欧洲法律的源与流

这篇文章选自钱跃君先生法律文集的序言。不长的篇幅，很好的概括了德国法律的渊源，对读者了解德国法律和专栏的其它文章一定会有帮助的。

欧洲法律的来源：古罗马法和古日尔曼法

一提到欧洲法律，就会让人想到古罗马法和拿破仑民法，人们经常忽略了欧洲法律的另一个重要来源：古日尔曼法。

在古罗马帝国时期，法学界非常活跃，先后出现了五大法学家，对法律及法制进行深入的研究、探讨和和解释，皇帝都通过立法表示，这些法学家的法律解释也同样具有法律效力，要求司法机构在判案时援用。到了古罗马帝国的后期，皇帝的权力到了至高无上的地位，他的话就成了必须执行的法律。根据不同的内容和形式，可分为皇帝的命令、皇帝所作出的判决、皇帝回答下人的问答、皇帝对官吏们下达的指令。但因为罗马帝国几世纪来所积累的各类法律、判例和法律解释太多太杂，让判案的法官无从查阅，于是在公元三世纪起，皇帝就开始组织法学家对以往的法律进行清理、汇编，到公元438年狄奥多西二世在位时，便诞生了第一部官方的法律汇编《狄奥多西法典（Codex Theodosius）》。但大规模的编撰还是在东罗马帝国时期，皇帝查士丁尼继位的次年，便任命法学家特利波尼安（Tribonian）等十人组织法律的清理和编撰工作，公元529年编定了在法学史上划时代的《查士丁尼法典（Codex Justinianus）》。皇帝同时又任命了一个法学专家委员会，以更大规模地整理法庭判例，于公元533年完成了《判例汇编（Pandects）》。为便于初学者或法官理解法典与判例，又编撰完成了《法律原理（Institutes）》。这三部伟作一起就是后人称之为的古罗马的《民法大全（Corpus Juris Civilis）》--法律、判例、法理，正是今日欧洲法庭判案最重要的三大依据。所以古罗马法为欧洲法制体系之建立奠定了坚实的基础，查士丁尼也因此而名垂青史（附注：古罗马法均用拉丁文写成）。直到十八世纪，因为受法国大革命自由主义思潮的影响，《拿破仑民法典（Code Napoleon）》中才在古罗马民法的基础上加入了人权思想，拿破仑自己都说："（我的一切都可能被人摧毁，而）永久无法被人摧毁的，只有我的民法。但欧洲迄今的法制体系，经历了与意大利文艺复兴并列的意大利古罗马法复兴和拿破仑民法对古罗马法的继承这两座高峰，依旧是延续古罗马法，甚至许多具体的法律条文，都在照搬古罗马法。

地位仅次于古罗马法的是日尔曼法，那是在中世纪适用于日尔曼民族的法律，其中包含了许多原始部落的习惯法。日尔曼从文化上非常落后的野蛮民族，经历公元四世纪至六世纪的日尔曼大移民，社会制度发生了急剧变化（原来的部落成了国家，酋长当上了皇帝），直接进入了欧洲封建割据社会。为了便于实施法律，这些国王们就参照古罗马法的编撰方法，组织专家把这些靠一代代口耳相传的不成文法进行书面化、条理化，这就产生了西哥特王国、东哥特王国、法兰克王国、撒克斯王国等的一部部所谓的"蛮族法典”。因为这些法律都是由部落几千年的社会习惯而形成，不是皇帝所颁布，所以这些法典严格说来只是以往"判例的汇集。原始部落的社会结构就是以部落和血统为本位，所以这些法典当然非常注重部落中的团体精神，家庭中的父权至上。例如在古罗马法中通常适用属地原则，而日尔曼法中就注重属人原则，即什么都要按照血缘关系来划分。而且因为日尔曼民族没有地中海沿岸民族有这么悠久的人文历史，所以日尔曼法中很少谈法理，一切都就事论事，简单明了。日尔曼民族也没有这么虔诚的宗教信仰（归依基督教是以后的事了），所以在这些法典上没有受宗教的影响。所以在日尔曼法中，民法是民法，宗教法是宗教法。

因为在中世纪日尔曼占领的区域内，有的是原日尔曼地区，当然施行日尔曼法；有的是罗曼民族生活的区域，则依旧采用罗马法；而有的是这两大民族混合的区域，于是便混合这两类法律。所以直到今日的欧洲，基本法制结构上当然是采用古罗马法，但法律内容上是这两大法系的混合。

欧洲法律的两大法系

上述罗马法的最重要特征是法律、判例、法理（或法律评论）三者并重。根据对这三者、尤其是对前两者的孰重孰轻，就形成了欧洲近代法制的两大法系：德、法的大陆法系，和英、美的普通法系。

大陆法系基本较严格地延续了古罗马法的传统，即由议会（过去是皇帝）制定法律，法官判决的首要依据是法律本身；但法律往往只是定一些原则性的内容，具体办案时有相当的伸缩和回旋空间，于是法官就要通过判例来把法律具体化；如果判例还是不够，就要参照学者们、或当时议会对这一条款的解释等来判决。在笔者十多年的法律实践中看到，在现实中一个案子，除非明显违法，通常都是根据判例来判。甚至在判案中对同一案件的两个法律条款发生矛盾时，也由法官认定哪个法律条款优先。判例集得多了，议会就把已经施用很成熟的判例变成法律。最严重的情况下，有些法律出于历史原因而明显不合常理，但议会尽管如此没有改动，则法官会通过种种方式来解释，使之合乎人之常情。案例一旦形成，后来的法官其实就根本不根据法律、而是根据该判例来判。所以在大陆法系的国家，法官事实上扮演了细化法律、在很多情况下甚至制定法律的角色，这是大陆法系在向英美法系发展。

普通法系是历史演成的，以判例为基础。与法国、德国情况不同，英国是君主立宪制，从专制向民主的过渡是渐进的，君主专制时代的许多古老法律也就被保留和有效。为了适应民主时期的社会情况，英国的法学家和法官们非常聪敏地用新的思想来重新诠释古老的法律原则，然后通过一系列的法庭判例来将这些原则固定下来，实际上是以判例形式构成了新的、适用于新时代的法律内容。英国是欧洲的宪政之母(最早实施人权法)，但也是当今欧洲唯一没有成文宪法的国家。美国曾是英国殖民地，所以沿用英国的普通法系。但尽管如此，这种"旧瓶装新酒的做法还是不能满足日新月异的现代社会，所以判例法的比例在逐年下降，成文法的比例在明显上升，尤其在那些新兴领域，普通法系也在向大陆法系转变。

事实上，无论是大陆法系还是普通法系，随着欧洲经济的一体，欧洲政治也在逐步地走上统一。而政治统一的前提就是各国法律的统一，不仅在形式上，而且在内容上。欧洲议会和欧洲委员会就是推动欧洲法律统一的主要机构，欧洲各国现在也正处于修改本国法律以适应欧洲法律统一的工作。相信不久的未来，大陆法系和普通法系的区别将最终消失，形成熔为一体的欧洲法系。