歐洲法律的源與流

這篇文章選自錢躍君先生法律文集的序言。不長的篇幅，很好的概括了德國法律的淵源，對讀者瞭解德國法律和專欄的其它文章一定會有幫助的。

歐洲法律的來源：古羅馬法和古日爾曼法

一提到歐洲法律，就會讓人想到古羅馬法和拿破侖民法，人們經常忽略了歐洲法律的另一個重要來源：古日爾曼法。

在古羅馬帝國時期，法學界非常活躍，先後出現了五大法學家，對法律及法制進行深入的研究、探討和和解釋，皇帝都通過立法表示，這些法學家的法律解釋也同樣具有法律效力，要求司法機構在判案時援用。到了古羅馬帝國的後期，皇帝的權力到了至高無上的地位，他的話就成了必須執行的法律。根據不同的內容和形式，可分為皇帝的命令、皇帝所作出的判決、皇帝回答下人的問答、皇帝對官吏們下達的指令。但因為羅馬帝國幾世紀來所積累的各類法律、判例和法律解釋太多太雜，讓判案的法官無從查閱，於是在公元三世紀起，皇帝就開始組織法學家對以往的法律進行清理、匯編，到公元438年狄奧多西二世在位時，便誕生了第一部官方的法律匯編《狄奧多西法典（Codex Theodosius）》。但大規模的編撰還是在東羅馬帝國時期，皇帝查士丁尼繼位的次年，便任命法學家特利波尼安（Tribonian）等十人組織法律的清理和編撰工作，公元529年編定了在法學史上劃時代的《查士丁尼法典（Codex Justinianus）》。皇帝同時又任命了一個法學專家委員會，以更大規模地整理法庭判例，於公元533年完成了《判例匯編（Pandects）》。為便於初學者或法官理解法典與判例，又編撰完成了《法律原理（Institutes）》。這三部偉作一起就是後人稱之為的古羅馬的《民法大全（Corpus Juris Civilis）》--法律、判例、法理，正是今日歐洲法庭判案最重要的三大依據。所以古羅馬法為歐洲法制體系之建立奠定了堅實的基礎，查士丁尼也因此而名垂青史（附註：古羅馬法均用拉丁文寫成）。直到十八世紀，因為受法國大革命自由主義思潮的影響，《拿破侖民法典（Code Napoleon）》中才在古羅馬民法的基礎上加入了人權思想，拿破侖自己都說："（我的一切都可能被人摧毀，而）永久無法被人摧毀的，只有我的民法。但歐洲迄今的法制體系，經歷了與義大利文藝復興並列的義大利古羅馬法復興和拿破侖民法對古羅馬法的繼承這兩座高峰，依舊是延續古羅馬法，甚至許多具體的法律條文，都在照搬古羅馬法。

地位僅次於古羅馬法的是日爾曼法，那是在中世紀適用於日爾曼民族的法律，其中包含了許多原始部落的習慣法。日爾曼從文化上非常落後的野蠻民族，經歷公元四世紀至六世紀的日爾曼大移民，社會制度發生了急劇變化（原來的部落成了國家，酋長當上了皇帝），直接進入了歐洲封建割據社會。為了便於實施法律，這些國王們就參照古羅馬法的編撰方法，組織專家把這些靠一代代口耳相傳的不成文法進行書面化、條理化，這就產生了西哥特王國、東哥特王國、法蘭克王國、撒克斯王國等的一部部所謂的"蠻族法典」。因為這些法律都是由部落幾千年的社會習慣而形成，不是皇帝所頒布，所以這些法典嚴格說來只是以往"判例的匯集。原始部落的社會結構就是以部落和血統為本位，所以這些法典當然非常注重部落中的團體精神，家庭中的父權至上。例如在古羅馬法中通常適用屬地原則，而日爾曼法中就注重屬人原則，即什麼都要按照血緣關係來劃分。而且因為日爾曼民族沒有地中海沿岸民族有這麼悠久的人文歷史，所以日爾曼法中很少談法理，一切都就事論事，簡單明了。日爾曼民族也沒有這麼虔誠的宗教信仰（歸依基督教是以後的事了），所以在這些法典上沒有受宗教的影響。所以在日爾曼法中，民法是民法，宗教法是宗教法。

因為在中世紀日爾曼佔領的區域內，有的是原日爾曼地區，當然施行日爾曼法；有的是羅曼民族生活的區域，則依舊採用羅馬法；而有的是這兩大民族混合的區域，於是便混合這兩類法律。所以直到今日的歐洲，基本法制結構上當然是採用古羅馬法，但法律內容上是這兩大法系的混合。

歐洲法律的兩大法系

上述羅馬法的最重要特徵是法律、判例、法理（或法律評論）三者並重。根據對這三者、尤其是對前兩者的孰重孰輕，就形成了歐洲近代法制的兩大法系：德、法的大陸法系，和英、美的普通法系。

大陸法系基本較嚴格地延續了古羅馬法的傳統，即由議會（過去是皇帝）制定法律，法官判決的首要依據是法律本身；但法律往往只是定一些原則性的內容，具體辦案時有相當的伸縮和迴旋空間，於是法官就要通過判例來把法律具體化；如果判例還是不夠，就要參照學者們、或當時議會對這一條款的解釋等來判決。在筆者十多年的法律實踐中看到，在現實中一個案子，除非明顯違法，通常都是根據判例來判。甚至在判案中對同一案件的兩個法律條款發生矛盾時，也由法官認定哪個法律條款優先。判例集得多了，議會就把已經施用很成熟的判例變成法律。最嚴重的情況下，有些法律出於歷史原因而明顯不合常理，但議會儘管如此沒有改動，則法官會通過種種方式來解釋，使之合乎人之常情。案例一旦形成，後來的法官其實就根本不根據法律、而是根據該判例來判。所以在大陸法系的國家，法官事實上扮演了細化法律、在很多情況下甚至制定法律的角色，這是大陸法系在向英美法系發展。

普通法系是歷史演成的，以判例為基礎。與法國、德國情況不同，英國是君主立憲制，從專制向民主的過渡是漸進的，君主專制時代的許多古老法律也就被保留和有效。為了適應民主時期的社會情況，英國的法學家和法官們非常聰敏地用新的思想來重新詮釋古老的法律原則，然後通過一系列的法庭判例來將這些原則固定下來，實際上是以判例形式構成了新的、適用於新時代的法律內容。英國是歐洲的憲政之母(最早實施人權法)，但也是當今歐洲唯一沒有成文憲法的國家。美國曾是英國殖民地，所以沿用英國的普通法系。但儘管如此，這種"舊瓶裝新酒的做法還是不能滿足日新月異的現代社會，所以判例法的比例在逐年下降，成文法的比例在明顯上升，尤其在那些新興領域，普通法系也在向大陸法系轉變。

事實上，無論是大陸法系還是普通法系，隨著歐洲經濟的一體，歐洲政治也在逐步地走上統一。而政治統一的前提就是各國法律的統一，不僅在形式上，而且在內容上。歐洲議會和歐洲委員會就是推動歐洲法律統一的主要機構，歐洲各國現在也正處於修改本國法律以適應歐洲法律統一的工作。相信不久的未來，大陸法系和普通法系的區別將最終消失，形成熔為一體的歐洲法系。